Vimos que el neoconstitucionalismo deja en manos de los jueces la decisión última, negándole el carácter de política y disfrazándola de tecnicismos como la "ponderación".182 En cambio los populares insisten en que sea "el pueblo" el que vaya configurando el derecho constitucional como ley política a través de sus movilizaciones políticas.183 Esto se lleva a cabo a través de un diálogo entre las distintas ramas del gobierno y la gente184 que permite hablar de "the living constitution" (la constitución viva) como sensible al, y garante del cambio social.185, Hago referencia al punto de vista interno porque lo que está en juego es la interpretación/concreción de las posibilidades del texto constitucional positivizado; sin embargo, estas mismas movilizaciones pueden estar pugnando por una modificación del texto constitucional, en cuyo caso el análisis pasa a ubicarse en el punto de vista externo. La escuela Realista: La consideración del derecho como una realidad fáctica: el verdadero derecho es el derecho realmente aplicado o tenido en cuenta. Because of the violence they command, judges characteristically do not create law, but kill it [...] Confronting the luxuriant growth of a hundred legal traditions, they assert that this one is law and destroy or try to destroy the rest", p. 53. atribuye el fundamento de la regla del derecho a la esencia del ser humano, por Lo que en suma se reivindica es un "derecho fundamental a la democracia", que es un derecho a participar en condiciones de igualdad en las decisiones sociales sobre las cuestiones más importantes de principios.174, Al contrario que las corrientes neoconstitucionalistas, los constitucionalistas populares reivindican una relación estrecha y de mutua interdependencia entre derecho y política,175 subrayando de hecho que la constitución es un tipo especial de ley por ser una "ley política".176, Desde el punto de vista interno, que la constitución sea una "ley" significa que es en cierto grado "retrospectiva", es decir, que su análisis involucra un ejercicio de interpretación de textos, precedentes y prácticas pasadas; pero que sea una ley "política" implica un cierto carácter "prospectivo", o sea, un ejercicio acerca de lo que se juzga será mejor para la sociedad en adelante, sin especial referencia a eventos pasados.177 Esto quiere decir que no se puede pensar en la "aplicación" de la constitución en términos técnicos, como un acto "cognitivo" de mera constatación y subsunción,178 carente de decisión. 190 Uprimny, Rodrigo, "Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos", en Rodríguez Garavito, César (coord. 1030 y 1031. 72 Mucho se ha escrito sobre la democracia deliberativa, en este sentido véase Elster, Jon (comp. Master y doctoranda en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas", Universidad Carlos III de Madrid; Diplomada del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, abogada por la Universidad Nacional de Cuyo, Argentina, micaalterio@yahoo.com. Esta escuela ve el derecho como puro mandato y divorciado de la 13, núm. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta", El Cronista del Estado social y Democrático de derecho, núm. Entonces, como se hizo en los apartados anteriores, circunscribiré mi análisis del nuevo constitucionalismo latinoamericano al tipo de legitimidad al que se afilia (1) los arreglos institucionales que propone, (2) la teoría de la democracia que subyace, y (3) la relación que establece entre derecho y política, (4), consciente de que muchas otra cuestiones quedarán pendientes para otra oportunidad. por cuanto pretende guiar la conducta humana en sociedad, es más bien un b) gobierno, colectividad e individuo. . pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho separado Mucho camino queda por recorrer, pero lo importante es mantener estos temas dentro de la agenda del constitucionalismo y por tanto dentro de la discusión política y académica, que por lo demás, siempre pretende ser "performativa" de la realidad.269 Seguramente lo peor que podemos hacer es considerar la materia "acabada" y los sistemas institucionales terminados, dedicándonos a justificar las estructuras vigentes. Prueba de ello son las densas cartas de derechos establecidas en las constituciones y las garantías jurisdiccionales establecidas para su efectiva realización; así como el fuerte proyecto político que el Estado se compromete a realizar y de cuyos fines no puede apartarse. Ibidem, p. 875. Para una crítica a este concepto, me permito remitir a un trabajo anterior: Alterio, Ana Micaela, "La <
> en el constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico", Universitas. Escuela de los Annales. [ Links ], Post, Robert y Siegel, Reva, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", California Law Review 92, 2004. [ Links ], Bobbio, Norberto, "La Regla de Mayoría: límites y aporias", en Bovero, Michelangelo (ed. [ Links ], Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad, de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. El Estado - Federación, Estados y Municipios impartirá educación preescolar, primaria y secundaria. Ibidem, pp. y positivista. 158 Tushnet, "Popular constitutionalism as political law", cit., pp. Así todo, la nota que caracteriza a esta postura es que considera que los derechos fundamentales (generalmente recogidos en constituciones y como contenido de las decisiones) deben efectivamente limitar el procedimiento democrático, por lo que en caso de tensión, se prioriza la dimensión sustantiva sobre la procedimental. Resumen. [ Links ], Comanducci, Paolo, "Constitucionalización y neoconstitucionalismo", en Comanducci, Paolo et al, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009. Guido Croxatto, discípulo de Eugenio Raúl Zaffaroni y director de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (Argentina) llegará al Perú en el marco del Congreso de Realismo Penal.Homenaje al maestro Eugenio Raúl Zaffaroni.Y como parte de las previas fue entrevistado por Lynda Fernández Olivas y Wendy Pérez Mercado, ambas investigadoras del Instituto Latinoamericano de Criminología y . Aunque el autor conceptualiza el fenómeno más allá del neoconstitucionalismo, son varios autores los que usan esta categoría para caracterizar al neoconstitucionalismo. 337-339; Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., cap. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Los jueces frente al coto vedado", Doxa. 153-167. 239 Según Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 384. De todos modos, recapitularé sintéticamente los puntos más destacables para el constitucionalismo popular. En la misma línea crítica a todo tipo de revisión judicial encontramos a Levinson, Sanford, Constitutional Faith, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1988. 131 Bayón, "Democracia y Derechos...", cit., p. 312. Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., p. 23. Es una técnica para estudiar el Derecho, caracterizada por contrastar instituciones o figuras jurídicas de distintos ordenamiento s con el fin de profundizar en el conocimiento del ordenamiento propio. El constitucionalismo popular. influencia de la corriente norteamericana ha sido sensible. (eds. Una breve referencia al uso de las fuerzas armadas en México como fuerzas de seguridad", en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto (coords. El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos 152 Post y Siegel, "Protecting the Constitution from the People...", cit., pp. El ámbito de lo jurídico. Toda regla de decisión colectiva última, so pena de incurrir en regreso al infinito, tiene que ser estrictamente procedimental.46. Véase Palacios Romeo, Francisco, "La reivindicación de la polis: Crisis de la representación y nuevas estructuras constitucionales de deliberación y participación en Latinoamérica", en Storini y Alenza, Materiales sobre neoconstiUicionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, cit., p. 240. Por eso ésta pretende ser una pequeña contribución al debate sobre las múltiples posibilidades abiertas dentro de nuestra disciplina. Así, destacan instancias de atención ciudadana, instituciones de autogestión, cogestion, cooperativas, cajas de ahorro, empresas comunitarias y demás formas asociativas guiadas por los valores de mutua cooperación y solidaridad".235 El fortalecimiento de este proyecto, se confía simultáneamente al reforzamiento de la unidad latinoamericana y la autonomía en las relaciones internacionales.236. Véase del mismo autor "New Forms of Judicial Review and the Persistence of Rights and Democracy Based Worries", Wake Forest Law Review, num. Por lo que existe una justicia natural que reside en la naturaleza misma Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta", El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 92 Ferrajoli, Principia Iuris, cit.,t. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 101, 2003. 198 Ibidem, p. 2, aludiendo claramente al caso de la constitución boliviana. 244 "La democracia deliberativa es siempre la condición sine qua non de la democracia participativa. (coords. Para este autor entonces "el mejor modelo de democracia será aquel que integre o ensamble su reconstrucción del elemento de la deliberación con la reconstrucción del elemento del voto y la regla de la mayoría". Cabe aclarar, como veremos infra, que estas definiciones no son compartidas por todos los populares. 79 Según la crítica de Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, trad, de Martí, José Luis y Quiroga, Águeda, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. III, donde aclara: "aceptar el consenso como la lógica interna de la deliberación no es lo mismo que estipularlo como el resultado político correcto". 351 y 352. 54 Balkin, Jack M., "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", Faculty Scholarship Series, Paper 268, 1995, pp. En la Constitución de Bolivia, artículo 11. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., p. 102. Los modelos sustancialistas de legitimidad a los que aludo se enmarcan dentro de una vieja dicotomía entre contenido o resultado de las decisiones y forma o procedimiento a través del cual se toman éstas, decantándose por la primera de las alternativas. Lo mismo sostiene Ferrajoli como se señaló supra. [ Links ], Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, "Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Viciano Pastor, Roberto (ed. Estos (as) ciudadanos (as) con conciencia de ser sujetos de nuevos derechos se experimentan a sí mismos como víctimas, sufriendo los efectos negativos del cuerpo del derecho. De este modo. ), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2001; Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. 1.3. Post y Siegel, "Democratic Constitutionalism", cit., pp. cit., pp. A su vez, las fuentes de la Constitución son de carácter: a) mediato y b) inmediato. Entre estas dos nociones habría una relación dialéctica que debería tender al equilibrio. Véase Dworkin, Ronald, "La lectura moral y la premisa mayoritaria", en Hongju Koh, Harold y Slye, Ronald (comps. 30 y ss. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, trad, de Juan José Utrilla, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 66. De más está decir que el cumplimiento de las condiciones de constitucionalización es independiente de los contenidos específicos de las constituciones de los Estados, que son sin duda lo que distinguen a las estudiadas y le dan una nota de originalidad respecto a otros ordenamientos constitucionalizados. Post y Siegel, "Democratic Constitutionalism", cit., p. 27. 3-5. Elpeligro del consenso en la política contemporánea, 2a. B.-. ), El constitucionalismo contemporáneo. Aquí seguiré la definición que dieran sus mentores de la escuela genovesa.12 Comanducci sostiene que el término "constitucionalismo" (y neoconstitucionalismo) véhicula dos significados. 87-107. Ramas del derecho constitucional. Aquel que regula el modo en que el Estado reprimirá y castigará . 1.3 Separación de poderes del gobierno. Esa compatibilidad se lograría mediante un balance viable entre ambos propósitos. Escuela natural del derecho.- (Gran Escuela ANTIGUA).OTROS CONCEPTOS de ESCUELA: A.- Establecimiento donde se imparte enseanza, especialmente la obligatoria: maestro de escuela de universidad. de esta escuela, Federico Savigny, jurisconsulto alemán de familia de origen 25, 38. Dentro de sus principales precursores podemos destacar a Karl Lewellyn, Otro partidario de la teoría realista lo fue Jerome Frank, este filósofo Discusiones. ), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. 115 Cabe distinguir entre control judicial de constitucionalidad y supremacía judicial, que es la combatida por los populares. 175 Rechazando a su vez la distinción que se hace entre derecho y política sobre la base de que el derecho consiste en "la razón" y por tanto es "principialista", mientras que la política es pura voluntad y poder. Una risposta ai critici di <>", Diritto & Questioni Pubbliche, núm. 1. La sociología parte del . La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. IV. Véase ibidem, pp. Estas ramas están compuestas por derecho constitucional, derecho administrativo, derecho financiero, derecho de la contratación pública, derecho tributario y derecho . 121 Kramer, "Popular Constitutionalism, circa 2004", cit., p. 987. cit., pp. 1 Características del derecho constitucional. 55 Ibidem, p. 1945. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 5a. 80 Balkin, "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., pp. Véase Aguiló Regla, Josep, "Sobre las contradicciones (tensiones) del constitucionalismo y las concepciones de la constitución", en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds. Otros neoconstitucionalistas optan por una noción "deliberativa" de la democracia72 que no necesariamente es sustancialista pero que, en general, se acompaña con fuertes "precondiciones"73 y finalmente, un apoyo ambiguo al control judicial de constitucionalidad. 52 Dworkin, Ronald, Freedom's Law. En consecuencia, hablar de interpretación del . 10 Se suele señalar que su (re)surgimiento en la academia norteamericana se debió al activismo que ha realizado la segunda Corte Rehnquist. Establecimiento donde se imparte cualquier tipo de especial enseanza: escuela de Derecho, ingenieros, de adultos, tcnica. La filosofía del derecho de Jeremy Waldron: Convivir entre desacuerdos", en Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, cit., p. XVI. ), El ámbito de los jurídico. [ Links ], Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, Quito, Cevallos, 2010. También Couso, op. ), Theories of Rights, Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. [ Links ], Moreno Rodríguez Alcalá, Diego, Control judicial de la ley y derechos fundamentales. 234 Viciano y Martínez, op. Ello, como surgimiento del scroll down y así llamar la atención y decir que empezó una nueva forma de relacionarnos con el contenido en general, y también con el publicitario. [ Links ], Elster, Jon, (comp. siglo XXX se publicó en Alemania otra obra: La lucha por la ciencia del I. Introducción. ", cit. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009. No es necesario repetir lo ya analizado, sólo recordar la permanente apelación a la legitimidad (extrajurídica)262 de la constitución, invocando al constituyente revolucionario para ilustrarse las infinitas posibilidades que permanecen abiertas. normas emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas donde trata el tema con más profundidad. La mayoría de las 6.220 que se . ...The aforementioned constitutions were perceived as instruments to reconfigure the relationships between the state and citizens ...the adoption of the new constitutions was part of bottom-up process, including legal mobilization, and was among the central demands of social movements and citizens that were discontent with the previous social and political order". Esta doctrina surge en los años 30 del siglo XX, constituye una especie ), Madrid, Trotta, 2008, p. 304. Los derechos más importantes de la familia y que se encuentran protegidos tanto a nivel nacional como internacional son: 1.-. Sobre The people Themselves, de Larry Kramer", disponible en www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/gargarel.pdf. 21 Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Carbonell, Miguel (ed. 189 Pazmiño Freire, Patricio, "Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano", Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cerol, núm. En definitiva lo que revelan es que un proceso de diálogo así pensado, termina cuando la propia Corte viene a estar de acuerdo con sus adversarios, otorgándole una prioridad normativa sobre sus interlocutores158 que ya vimos, para la mayor parte de los populares no es justificable. Para concluir podría decirse con Bellamy que mientras el constitucionalismo jurídico (o "legal") se identifica con dos presupuestos: el de la posibilidad de un consenso racional sobre resultados sustantivos y el de considerar al proceso judicial como más seguro a la hora de identificar dichos resultados; el constitucionalismo "político" se condice con un enfoque más centrado en los procedimientos, dado que presupone un desacuerdo razonable sobre los resultados sustantivos y que el procedimiento democrático posee mayor legitimidad y resulta más eficaz que el proceso judicial a la hora de resolver tales desacuerdos.188 Evidentemente, en las constituciones existen elementos tanto del constitucionalismo jurídico como del político, la advertencia es no olvidarlo. En primer lugar, una llamada a tipos de democracia radical239 o "agonista".240 Así, muchos teóricos del nuevo constitucionalismo no dudan en basar su apoyo a esta corriente en su "crítica a la democracia liberal, y especialmente a algunos de sus presupuestos centrales como la asunción de que la sociedad es culturalmente homogénea, que el conflicto social se puede superar, y que las relaciones de poder sociales no juegan, o no deberían jugar, ningún papel en un esquema democrático de organización política".241 Para el modelo agonista, poder y legitimidad están inevitablemente vinculados.242 Esta concepción ha sido pasible de importantes críticas, especialmente destaca la que la acusa de provocar un colapso de la idea de legitimidad, en tanto no permite construir ningún criterio independiente de las preferencias de los individuos.243 Una crítica que nos vuelve a llevar al difícil equilibrio entre las ideas sustancialistas y procedimentales para sustentar la legitimidad. LAS TRES PARTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EJEMPLOS universidad juarez del estado de durango facultad de derecho ciencias políticas dr. miguel angel. 1.4 Representación del pueblo en el gobierno. realmente aplicado o tenido en cuenta. 124 Véase Gargarella, Roberto, "Los jueces frente al coto vedado", Doxa. Delpiazzo, C. E., "Marco constitucional del Derecho Administrativo Uruguayo", en V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.El Marco Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamérica, Quito, Ecuador, 2006,p. 345-387, p. 353, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/22.pdf; aunque el autor, siguiendo a Viciano Pastor y Martínez Dalmau, distingue el "nuevo constitucionalismo" como corriente teórica a la que aquí aludo del "nuevo constitucionalismo latinoamericano" como modelo constitucional con plasmación institucional en la realidad o "fenómeno constitucional". Se establece así una dialéctica entre "derecho vigente apriori versus nuevo derecho a posteriori". Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 110, disponible en www.igualitaria.org. El ser humano por encima de los seres vegetales y animales, pero en profunda relación con ellos, tiene la vida del espíritu en el orden natural. 141 Propiciadas por el individualismo liberal y que serían actitudes poco saludables para la democracia, basadas en "represiones" que finalmente erosionan las libertades y las amenazan. Ferrajoli, Luigi, "Costituzionalismo principialista e costitucionalismo garantista", Giurisprudenza costituzionale, vol. Ahora bien, muchas disfuncionalidades de estos modelos hacen que nos planteemos el riesgo de una deriva hacia tipos de democracia populista251 o de "cesarismo democrático".252 Me refiero a la advertencia sobre la apelación recurrente a la consulta popular, estableciendo una "relación directa entre el líder y las masas"253 que obvia otros canales participativos más deliberativos y por ello, mucho más "robustos" en términos democráticos. 16 Comanducci, Paolo, "Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico", cit., p. 83. 4, diciembre de c2001, pp. 5 Con respecto a las divergencias entre autores de constitucionalismo popular, véase Niembro, Roberto "¿Qué es el constitucionalismo popular? 373-433. Véase por ejemplo del autor "Mediated Popular Constitutionalism", Michigan Law Review, vol. 156 Post y Siegel, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", cit., p. 1039. En esta segunda acepción designa un modelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales.14, El constitucionalismo así surge con las constituciones de finales de siglo XVIII, pero es recién tras la segunda guerra mundial que habría cambiando sus rasgos característicos, al punto de configurar una nueva teoría que la doctrina coincide en llamar "neoconstitucionalismo(s)".15 Lo que en suma diferenciaría al constitucionalismo del neoconstitucionalismo, según Comanducci, sería que este último no se exhibe únicamente como ideología, sino también como una teoría que concurre (compite) con el positivismo.16, En este orden de ideas, caracteriza el tránsito del constitucionalismo al neoconstitucionalismo el fenómeno de la "constitucionalización del ordenamiento jurídico" que significa un proceso de desarrollo de las instituciones que satisface por lo menos siete condiciones: 1) rigidez de la constitución; 2) control de constitucionalidad de las leyes; 3) fuerza vinculante de la constitución; 4) "sobreinterpretación" de las disposiciones constitucionales; 5) aplicación directa de tales disposiciones por parte de los jueces; 6) interpretación conforme de la ley ordinaria; 7) influencia directa de la constitución en las relaciones políticas.17 De allí se deriva que lo que caracteriza al neoconstitucionalismo es que, directamente, hace suya la tesis iusnaturalista de la conexión (identificativa) necesaria entre derecho y moral, aunque se diferencia del iusnaturalismo tradicional y se acerca al iuspositivismo inclusivo, en cuanto sitúa tal conexión en el nivel de los principios fundamentales o constitucionales.18, Así las constituciones, al haber incorporado toda una serie de valores, se convertirían en un objeto completamente diferente del derecho infra-constitucional: la constitución sería un valor en sí en tanto positiviza un contenido de justicia. Disponible en www.igualitaria.org. Así, el sustancialismo "débil"39 parte de reconocer el valor irrenunciable de ambas dimensiones, por lo que una decisión política será legítima en tanto y en cuanto sea tomada mediante un procedimiento legítimo y respete ciertos criterios de justicia sustantiva. cit., p. 555. Derecho a la vida. 26 En igual sentido Zagrebelsky, considera este "cambio de paradigma" como un verdadero cambio genético. Las escuelas y principales corrientes del derecho penal en la legislación salvadoreña 121. Tampoco el control de constitucionalidad puede asimilarse sin más a sus pares europeos, puesto que el nuevo constitucionalismo latinoamericano se ha tomado en serio la objeción democrática y ha intentado salvarla de diversas maneras. II, p. 86. Desafíos constitucionales. Ya vimos cómo Ferrajoli nos hablaba del paso de estos principios "de fuentes de legitimación política o externa en fuentes de legitimación (y si son violados, de deslegitimación) también jurídica o interna"?89 o cómo Garzón Valdés insiste en que dentro del "coto vedado" no rige el "principio de no dictadura" porque la no aceptación es una clara señal de irracionalidad o de ignorancia, lo que justifica en última instancia, el paternalismo de una generación hacia otra.90, Esto que sólo casa con una teoría fuertemente iusnaturalista, no se condice con una noción de constitución como derecho positivo, derecho "puesto", contingente, históricamente determinado, expresión del poder y también de luchas sociales. 55, núm. Carlos Alcívar Trejo ( CV) Juan T. Calderón Cisneros ( CV) Enrique Tamariz Baquerizo ( CV) calcivar@universidadecotec.edu.ec. Kramer, Larry, The people themselves. Neoconstitucionalismo(s). 25-34, también "Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash", Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review 42, 2007, pp. 213 Véase Uprimny, cit., p. 117, también Santos, op. Promises and Practices, Inglaterra, Ashgate, 2012, p. 23. [ Links ], Tushnet, Mark, "New Forms of Judicial Review and the persistence of Rights-and Democracy- Based Worries", Wake Forest Law Review, núm. 20, 36. media, influenciado su pensamiento por el de Aristóteles; Santo Tomas concebía Barcelona, Crítica, 1994. Si eres estudiante del Estado Jurídico, nuestro compendio de libros sobre derecho PDF es muy completo, abarca todas sus ramas y también es ideal para quienes apenas están comenzando . En ese orden de ideas ha establecido la posibilidad de proponer así como de objetar candidatos al máximo Tribunal Constitucional,222 incluso en el caso de Bolivia, se prevé la elección directa de sus miembros por parte de la ciudadanía.223 Asimismo se determinan expresamente los criterios de interpretación de los preceptos constitucionales, para evitar lo más posible la discrecionalidad judicial,224 cuales son el tenor literal del texto, la voluntad del constituyente, así como la integralidad de la constitución.225 Por último se otorga amplio acceso de la ciudadanía a los tribunales e incluso la legitimación activa universal para la presentación del recurso de inconstitucionalidad.226. En lo que sigue, reagruparé estas notas en categorías comparables a las que utilicé para analizar el neoconstitucionalismo. [ Links ], Ferrajoli, Luigi y Ruiz Mañero, Juan, Dos modelos de constitucionalismo. cit., p. 42. 61 El autor señala que desde la década de los ochenta se ha generado una especie de "teoría constitucional" que se dedica a sistematizar esta inflación de metodologías de razonamiento para que puedan informar los argumentos constitucionales. 49-57. [ Links ], Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Es la famosa ley de los tres estados. del derecho como una realidad fáctica: el verdadero derecho es el derecho 20 Pozzolo, Susanna, "Un constitucionalismo ambiguo", en Carbonell, Miguel (ed. [ Links ], Pozzolo, Susanna, "Metacritica del neocostituzionalismo. 12. En ese marco, la tarea de los jueces no es la de crear derecho sino la de destruirlo. Así se suele calificar a estos arreglos como "elitistas" o de "constitucionalismo fuerte".47 Lo común a estas posturas es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y dan al derecho el lugar de la "corrección", ubicándolo como instancia externa a la política, que evita los excesos de mayorías coyunturales. La historia y evolución del constitucionalismo contemporáneo y su impacto en el desarrollo de las sociedades actuales, fue el tema central en la primera jornada de exposiciones de expertos nacionales e invitados internacionales al 'XI Congreso Internacional de Derecho Constitucional: Bicentenario y Constitucionalismo Contemporáneo . ), El constitucionalismo contemporáneo. 233 Como también se diferencia del constitucionalismo social de tipo europeo, aun cuando pueden encontrarse elementos comunes. 4, diciembre de 2001. Sobre lo mismo viene insistiendo Gargarella, "Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina", cit., pp. Ante todo decir que los diseños institucionales del nuevo constitucionalismo latinoamericano se pueden adscribir fácilmente al constitucionalismo fuerte214 aunque no elitista.215 Lo primero, que lo acerca a modelos neoconstitucionalistas, se ve reflejado en la previsión de constituciones rígidas, con control judicial de constitucionalidad de las leyes "fuerte". 147 En igual sentido Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., p. 362 afirma: "... todo lo que es objeto de desacuerdo de buena fe está al alcance de nuestra mano". Finalmente quise hacer un repaso del nuevo constitucionalismo latinoamericano, sobre todo en tanto sí concretó reformas sustanciales en estos últimos sentidos, tomando con un cariz innovador, parte del legado de las dos corrientes anteriores. Positivismo Legal. El tipo de control judicial "más fuerte" es el propio de los países europeos con Tribunales Constitucionales concentrados, aunque según el autor los verdaderos efectos de la autoridad de la Corte norteamericana, no son muy diferentes. Muchos populistas toman ideas como esta del trabajo de Cover, Robert, "The Supreme Court, 1982 Term- Foreword: Nomos and Narrative", Harvard Law Review 97, 1983, pp. Ferrajoli, Principia luris, cit., t: I, p. 852; también t: II: Teoría de la democracia, pp. [ Links ], Pisarello, Gerardo, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano y la Constitución venezolana de 1999", disponible en http://www.rebelion.org/docs/96201.pdf. 32, 35 y 37. El mejor ejemplo es la prensa diaria. 19 Prieto Sanchís, Luis, "Principia iuris: una teoría del derecho no (neo) constitucionalista para Estado constitucional", Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. maldad moral. The moral reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1996. como las cuestiones vitales. dicen los hermanos Mazeaud aporta un método al interprete: los argumentos de Proponiendo la reducción de la ciencia del derecho a ciencia demostrativa los iusnaturalistas sostienen, por primera vez con tanto ímpetu en la secular historia de la jurisprudencia, que la tarea del jurista no es la de interpretar reglas ya dadas, que como tales no pueden dejar de resentir las condiciones históricas en las que Una perspectiva crítica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 80. Sobre esta última, del mismo autor: "Un callejón sin salida. Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. QUIERES SABER SI ESTAS EN CICLA, O TU HISTORIAL DE CREDITO DAÑADO Y QUE HACER? Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas cit., pp. [ Links ], Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. ed., trad, de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2008. 100 Gargarella, "El nacimiento del constitucionalismo popular...", cit. 49 Waldron, "The Core of the Case Against Judicial Review", cit., p. 1354. 67 Bayón, Juan Carlos, "Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo", en Carbonell, Miguel y Garcia Jaramillo, Leonardo (eds. En el primero, los A grandes rasgos, se puede decir que esta corriente percibe al derecho como la instancia que traduce las decisiones políticas mayoritarias, por lo que es dinámico y cambiante; se propicia la interpretación extrajudicial de la constitución, desafiándose la supremacía judicial;115 incluso al punto de que algunos impugnan cualquier forma de control judicial sobre las leyes.116, Este último grupo específicamente se centra en los argumentos que de forma acrítica se han sostenido para justificar y asignar un lugar privilegiado o de responsabilidad final a los jueces en la interpretación constitucional. [ Links ], Kramer, Larry, "Undercover Anti-Populism", Fordham Law Review 73, 2005. Véase Waldron, Jeremy, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", Oxford Journal of Legal Studies, vol. 1, 2005. Noguera, "Participación, Función Electoral y Función de Control y Transparencia Social", cit., p. 147, lo que en el constitucionalismo popular no es tan claro. 111 Bayón, "Democracia y derechos...", cit., p. 315. Este último autor es bien claro al explicar que en el "coto vedado" han de resguardarse los derechos fundamentales no negociables, condición necesaria de la democracia representativa y que sólo fuera de este "coto vedado" cabe el disenso, la negociación y la tolerancia. 90 Garzón, "El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías", cit., p. 17. La interpretación jurídica (o del Derecho) es una actividad que consiste en establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás estándares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios. 16 y 17. 154 Post y Siegel, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", cit., p. 1029. Sobre The people Themselves, de Larry Kramer", Revista de libros de la Fundación Caja Madrid, núm. [ Links ], Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Publicaciones periódicas, núm. Con sus palabras: "This theory requires, among other things, a theory of what democracy was". El identificar los principios constitucionales con principios morales "correctos"88 y la consecuencia de positivarlos rígidamente mediante cotos vedados, hace que el discurso ético-político crítico, quede relegado. Moreno, op. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley". 197 Gargarella, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 1. En otro plano, sin rechazar la constitucionalización de derechos, Bayón reflexiona: "La idea de que no es legítimo usar el 'derecho de autonomía pública' para decidir acerca de los derechos fundamentales, simplemente porque puede producir decisiones que los vulneren y su vulneración es injustificable, olvida precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los procedimientos de decisión posibles sea falible no puede ser por sí solo una razón suficiente para descartarlo cuando todos los demás también lo son".131 De allí también la necesidad de desmentir, por exagerada y parcial, la asunción que los jueces conformen un "foro de principios" donde se puedan abordar/interpretar mejor las cuestiones centrales del derecho constitucional.132, Así se comienza por desmitificar la idea según la cual los jueces siempre actúan sesudamente, ponderando cuestiones de principios antes de resolver y dando explicaciones cuidadosas que reflejen esa reflexión profunda acerca de los dilemas teóricos y filosóficos que enfrentan.133 A la par que se cuestiona la imagen que presenta a unos legisladores que actúan prácticamente como autómatas, incapaces de deliberar seriamente acerca de nada, que son irresponsables, emocionales, irracionales y que representan únicamente intereses privados.134 Se explica que no hay ninguna evidencia empírica para sostener que los jueces hacen un mejor trabajo que las otras ramas políticas cuando se trata de cuestiones de principios.135 Entonces, con mayor razón se tornan necesarios argumentos contundentes para quitar estas decisiones de manos de la ciudadanía.136, De fondo lo que se busca son criterios de legitimidad para la toma de decisiones de cualquier tipo, con una fuerte sospecha hacia las élites sean éstas académicas, sociales o políticas y sus reclamos de experticia y juicio superior.137 En materia institucional, eso se traduce, además de en el aludido cuestionamiento a la idea de rigidez constitucional y de que un grupo de jueces pueda "tutelar" los intereses de la mayoría, en una preferencia por la participación popular en las estructuras políticas y económicas que afectan la vida de la ciudadanía junto a una idea de rotaciones regulares en los puestos de autoridad y poder.138, Esta reivindicación de la participación es de los intereses y las actitudes de la "gente común", con su ínsita indisciplina, sin mediaciones que le den forma o los "refinen",139 aunque sin llegar tampoco a una idea romántica de ello.140 Así, frente al aislamiento o la pasividad,141 se resalta el valor de la "energía política ordinaria" (que se tratará de canalizar a través de las instituciones) a fin de hacer a los gobiernos mejores y más sensibles a las demandas de las personas a las que pretenden servir.142 Con esto se intenta desenmascarar el prejuicio que implica el miedo a esa energía política o incluso a la influencia que las opiniones mayoritarias puedan tener en los gobiernos; prejuicio que se afirma busca mantener el status quo y a los gobiernos concentrados en los intereses de los más poderosos.143, De esto resulta un derecho constitucional cuya misión central es promover la regla de la mayoría,144 donde el papel de la gente no está confinado a actos ocasionales de elaboración constitucional, sino que incluye un control activo y continuo sobre su interpretación y ejecución.145 Se argumenta que los principios constitucionales y las ideas que se generan fuera de los tribunales son cruciales para expandir las posibilidades de desarrollo constitucional y para aliviar las tensiones que ocasionalmente se presentan entre el derecho constitucional y la cultura en la que éste opera.146 Para esta visión, no hay temas que estén categóricamente vedados a la regla de la mayoría.147 De hecho, en un sistema ideal de regla de la mayoría cada asunto debe ser un asunto político, abierto a la controversia política". Es decir, son pocos los autores que niegan el conflicto de derechos (aunque uno bien paradigmático es Ferrajoli)83 tanto en cuanto a su significado, como de derechos entre sí. Es que en este caso, coincido con Garavito en que no puede dibujarse una línea entre teoría y práctica, ni un acabado círculo, sino una espiral sin fin.196. Palacios, op. 241 Según lo que Martí, José Luis, La república deliberativa, cit., p. 71 considera los puntos en los que coinciden los defensores de la democracia agonista o radical. ed., trad, de Andrés Perfecto Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006, p. 26. ed., trad, de Jorge Malem Seña, Barcelona, Gedisa, 2004. 37 Zurn, Christorpher F., "Deliberative democracy and constitutional review", Law and Philosophy, num. Según el jurista francés Blondeau, Véase Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., pp. 44 Garzón Valdés, "La alternativa del disenso. 1000, 1001, insiste especialmente en que quitar la última palabra a los jueces no desemboca en "anarquía": "People in organized societies tolerate a fair amount of uncertainty on some questions as long as there is sufficient stability on other matters". 0,2008, p. 50. 105 Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., pp. A diferencia del neoconstitucionalismo, el constitucionalismo popular, en línea con la orientación pragmática de la teoría del derecho norteamericana, se ha desarrollado mayormente como un ejercicio a-teorético basado en estudios históricos y en alusiones a sus posibilidades.94 Lo que intenta es recuperar el debate en torno al papel del "pueblo" en la discusión y decisión de los asuntos constitucionales; y si bien como se dijo no lo hace de modo uniforme, todos los que se han vinculado con esta forma de pensar el constitucionalismo, consideran que éste debe pasar a ocupar un lugar central o más central en la vida constitucional de sus propias comunidades.95. Así, la comparación de las reglas de filiación vigente s en Francia con las españolas; sin embargo, se considera más . 161 Waldron, "Deliberación, desacuerdo y votación", cit., p. 265. 149 Post y Siegel, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", cit. Una teoría de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006, donde el autor distingue y analiza dos paradojas: la que aquí se menciona y la llamada "paradoja de las precondiciones de la deliberación democracia", que si bien tiene un parentesco con la anterior, es más restringida a ciertos modelos de democracia que muestran un fuerte compromiso con los derechos. 31 García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 61. Ibidem, p. 1944. VI. 264 En palabras de Carbonell y García: hay "asentado consenso que la fenomenología abarcada por la corriente denominada <>, ha ejercido un marcado influjo en diversos procesos institucionales, pedagógicos y jurisprudenciales en distintos países iberoamericanos" en Prólogo: "Desafíos y Retos del Canon Neoconstitucional", en Carbonell et al. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 50 Véase Ferrajoli, Dos modelos de constitucionalismo, cit., p. 53, del mismo autor Democracia y garantismo, cit., p. 29, y Derechos y garantías. Para descubrir la verdad y sistematizar los conocimientos. Cuando se habla sobre educación en la escuela, se centran en la Constitución y siempre se quedan con el artículo 3o constitucional que dice: "La educación será laica, obligatoria y gratuita" y no se profundiza en el concepto ni en el marco legal que lo envuelve, parece que hasta ahí llega la ley con respecto a este importante derecho. Es que, sigue Waldron, la atribución de derechos a los individuos tiene que ver con una visión de ellos como agentes pensantes, dotados con capacidad de reflexión y deliberación moral. 7 y ss. ", cit., p. 105. Consideraba Santo Tomas que una ley no sería válida si contradecía en su 1, 2005, p. 164: "entendiendo por mayoritaria la idea populista según la cual la interpretación debe seguir de modo más o menos inmediato, irreflexivo, incuestionado, las ocasionales preferencias que sostenga una particular mayoría social, en un momento determinado". También del autor "The Core of the Case Against Judicial Review", The Yale Law Journal 115, 2006, p. 1352; donde explica: "What is needed is some general understanding, uncontaminated by the cultural, historical, and political preoccupations of each society". 1.2 Responsabilidad y rendición de cuentas. Nociones de Derecho Constitucional y Administrativo. Para Aristóteles el derecho natural es distinto de las cambiantes leyes El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias 6 Que sostendrían, como parte del constitucionalismo popular, autores como Robert Post y Reva Siegel de los que me ocuparé infra. Entre los pensadores más destacados están los franceses Saint-Simon, Augusto Comte y el británico John Stuart Mill. 28 Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los derechos", Teoría del neoconstitucionalismo. Derecho a una educación de calidad. En este sentido podríamos decir que se asume que, lo que en un momento anterior al paradigma constitucional pudo haber sido materia de deliberación política, una vez positivado en constituciones, cambia su naturaleza controvertida para volverse una "verdad" absoluta y expulsar del discurso cualquier otro principio que por no coincidir (o estar en contra) con el positivizado, se torna ilegítimo.82 Aquí, es necesario hacer algunas distinciones y para ello me valdré de los puntos de vista interno y externo de la teoría del derecho. El positivismos supone que el derecho es lo que se ha derecho, de la autoría de Hermann Kantorowics, que aspiraba eliminar el [ Links ], Gutmann, Amy y Thompson, Dennis, Why Deliberative Democracy?, Princeton, Princeton University Press, 2004. En similar sentido Kramer, "Undercover Anti-Populism", cit., p. 1351 afirma "... more is required to make the theory persuasive than showing that what we are doing at this particular moment is defensible [...] At the very least, we need some sort of straight up comparison with the alternative practice and its normative justification". acción, para ellos. La educación es obligatoria y gratuita. 13, num. Así, mientras el llamado neoconstitucionalismo ha nacido a la luz de las experiencias jurídicas europeas de la segunda posguerra aunque eso no ha sido óbice para que se valiera de autores de otras procedencias e incluso para que tenga una gran influencia sobre el pensamiento latinoamericano en particular el constitucionalismo popular es de cuño netamente estadounidense y dentro de éste, minoritario.10 Por último, como su nombre lo indica, el nuevo constitucionalismo ha surgido en ciertos países de Latinoamérica y pretende ser además, un constitucionalismo "auténtico" (autóctono), que responda a los problemas propios de la región. Por ejemplo, la constitución venezolana en su artículo 70 prevé la participación ciudadana en la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas mencionadas, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas. Artículo 3o.-. 191 Gargarella, Roberto, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes", p. 1 en http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Constitucionalismo_atinoamericano.pdf. [ Links ], Maestro Buelga, Gonzalo, "El nuevo constitucionalismo económico latinoamericano", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. Véase De Lora, Pablo, "Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo", en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds. [ Links ], Tushnet, Mark, "Prefacio", en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto (coords. Es que es difícil pensar en el establecimiento de modelos de justicia constitucional fuerte que al tiempo, pretendan una participación amplia de los movimientos sociales y la ciudadanía en general para la determinación del contenido constitucional.227 Esa conciliación parece ser la aspiración del nuevo constitucionalismo latinoamericano, aunque habrá que ver en la práctica si es viable. A estos derechos los llama "constitutivos del proceso democrático y el caso más claro es el aludido derecho de participación. 85 y ss. [ Links ], Post, Robert, "Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics", California Law Review 98, 2010. [ Links ], Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los Derechos", Teoría del Neoconstitucionalismo.
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